La investigación del delito en el
Perú, lo hemos subdividido además en la
investigación del delito antes de la entrada en
vigencia del NCPP del 2004 y en la investigación del
delito en el NCPP del 2004. Cuando se trata de la
investigación del delito antes de la entrada en vigencia
del NCPP del 2004, se trata de sus generalidades, forma de
iniciarse, el Atestado Policial y de este su concepto por
parte de 3 autores (dos españoles y un peruano), nosotros
también damos un concepto sobre aquello, luego, abordamos
sus partes y dentro de éstas desarrollamos un poco
más a profundidad una ellas: Las diligencias, incidiendo
dentro de estas, en la diligencia de conclusiones, donde tratamos
a detalle la pre-calificación policial formal del hecho
presumiblemente delictivo para considerarlo como un hecho
delictivo o como un hecho no delictivo y la pre-imputación
policial de responsabilidad penal, realizada por la
Policía. Luego tratamos su naturaleza
jurídica, su valor procesal
tanto en el Perú como en España,
sus características, su objeto, su satanización y
su importancia. Cuando tratamos la investigación del
delito en el NCPP del 2004; comenzamos con sus generalidades, los
problemas
resultantes por su aplicación, el Informe Policial,
de este su concepto, su ubicación, comentario al art. 332,
inc. 1 y 2 y en donde demostramos que fue un error del NCPP
prohibir a la Policía Nacional del Perú realizar
calificación jurídica e imputar responsabilidades.
Para tal demostración tratamos entre otros puntos el
significado del término calificar y calificación
jurídica, las diversas clases de calificaciones
jurídicas y las razones por las que el NCPP del 2004 no
debió prohibir a la PNP a realizar el tipo de
calificación jurídica que ésta hace en el
Atestado Policial, donde rige el CDPP de 1940.
El trabajo
finaliza con las conclusiones y la propuesta. Finalmente
consideramos que el presente trabajo debe ser de lectura
obligatoria para el buen investigador policial del delito como
complemento de su formación académica; así
como también para los altos mandos policiales y ministerios
del interior de cualquier país, para fortalecer sus
propuestas de reformas, sobre investigación policial del
delito ante sus respectivos congresos o parlamentos, así
como enriquecer los cursos de formación académica
de los futuros policías en materia de
investigación policial del delito. El trabajo
también puede servir para incrementar su bagaje cultural
al abogado procesal penalista y a cualquier persona.
Agradecemos su comprensión si existiesen posibles
errores.
El autor
PALABRAS CLAVES
Investigación
Delito
Atestado Policial
Informe Policial
Calificación Jurídica
Doctrina Policial
LA
INVESTIGACIÓN DEL DELITO EN EL MUNDO
Abordaremos brevemente este tema. Diremos que no es un tema
Homogéneo para todos los países del orbe; pero por
lo general a nivel mundial, la investigación del delito lo
van a compartir entre: La policía, la Fiscalía y el Juez instructor.
La investigación del delito en el mundo occidental, con
excepción de lo que ocurre en el common law podemos
enmarcarlo en 2 grandes momentos, teniendo como referencia
divisoria el año 1974, año en que la
ex-República Federal de Alemania,
cambia su modelo
procesal penal por un modelo procesal penal o sistema procesal
penal ACUSATORIO, inspirándose en el modelo procesal penal
estadounidense. Antes de 1974 en la mayoría de
países europeos y latinoamericanos, la
investigación del delito estuvo a cargo casi por completo
de la Policía y el Juez instructor, y la función de
la Fiscalía más bien era de CONTROLAR la
investigación que realizaba la Policía. A la
investigación que realizaba la Policía y aún
todavía realiza la Policía en algunos países
como España y gran parte del Perú, antes que
investigue el juez instructor sobre un mismo caso, se le llamaba
y llama en ese sistema (mixto) Investigación previa del
delito; y a la investigación del delito que realizaba y
aún realiza el juez instructor como en los países
antes mencionados, se le llamaba y llama en ese sistema (mixto)
investigación Judicial del delito. Se podría
afirmar que antes de 1974, no había una gran
discusión académica sobre, si lo que imperaba en
materia de investigación del delito en el mundo
occidental, estaba bien o mal. Es a partir de 1974, que como ya
mencionamos líneas arriba, año en que la ex
República Federal de Alemania cambia su sistema procesal
penal, que podemos considerarlo como el punto de inicio de la
GRAN DISCUSIÓN ACADÉMICA sobre:
¿Quién debe investigar el delito?, ¿La
institución encargada para la investigación del
delito, en que momento debe hacerlo?, ¿Cuáles son
los límites de
la investigación del delito, por parte de la
institución(es) encargada(s) para realizarla?, etc.
Se ha creído por parte de la doctrina dominante sobre
el tema, quién debe investigar el delito, a partir del
año 1974, que lo que hizo la ex-República Federal
de Alemania, al enmarcar la investigación del delito
dentro de un Sistema Procesal Penal Acusatorio, fue lo correcto,
y eso influyó para que la mayoría de países
europeos adoptaran el mismo sistema; traspasando luego a Latinoamérica, tal es así que a
partir del año 2000 aproximadamente casi toda
Latinoamérica viene adoptando ese sistema. Los reparos o
cuestionamientos a la adopción
del Sistema antes mencionado al que sus promotores y defensores
consideran como CORRECTA, han sido frecuentes a partir de 1974,
pero no tan sólidos o contundentes como los vertidos en
España a partir del año 2000, y gracias a ellos se
debe la NO CAÍDA del actual modelo de proceso penal
español;
esos reparos a los que nos referimos son efectuados por parte de
la doctrina procesal penal que considera que no es necesario el
cambio del
actual modelo de proceso penal español, y más bien,
consideran que traería problemas en España.
También debemos advertir sobre la íntima
relación que existe entre modelo o sistema procesal penal
y modelo o forma de investigación del delito. Cada modelo
o sistema procesal penal a excepción del acusatorio
clásico propone su forma de investigación del
delito, además cada modelo procesal penal vigente en una
determinada época, armoniza casi perfectamente con el
sistema
político vigente en esa misma época, por ej.,
en el caso del sistema Inquisitivo se afirma que fue el una de
las bases en el que se sostuvo el sistema político
imperante. Acá podemos hacer la pregunta:
¿Qué sistema procesal penal propone la forma
correcta de investigación del delito?, podemos decir que
hasta el momento no se sabe ha ciencia cierta
cual es; porque todos los sistemas
procesales penales que se han puesto en práctica, tienen
sus virtudes y sus falencias, además lo que para alguien
puede ser virtud de un sistema, para otra persona pueda ser
falencia, como veremos a continuación, cuando mostremos la
investigación del delito dentro de los diversos sistemas
procesales penales de occidente.
I.A. LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO DENTRO DE LOS
DIVERSOS SISTEMAS PROCESALES PENALES DE OCCIDENTE.
1. La Investigación del delito dentro del Sistema
Procesal Penal Acusatorio.
Primero debemos recordar de la diferencia que existe entre
Sistema Procesal Penal Acusatorio con principio acusatorio,
porque, hay países que si bien no tienen un sistema
procesal penal acusatorio, pero si tienen el Principio Acusatorio
incorporado en su sistema procesal penal.
En segundo lugar es pertinente también mencionar la
diversidad de variantes que tiene el Sistema Acusatorio, como por
ej.: Clásico, Adversarial, con rasgos adversariales, etc.;
ya que cada uno tiene importantes diferencias y que son muy
importantes para tratar el tema de la investigación del
delito en el mundo.
1.1. La Investigación del Delito dentro del Sistema
Procesal Penal Acusatorio Clásico
Podemos decir que en puridad no va existir la
investigación del delito encomendada a un determinado
órgano estatal como lo es en la actualidad en casi todo el
mundo occidental; pero se ha confirmado que cuando había
que investigar un delito, para luego llevarlo a juicio, lo
realizaba la persona que se consideraba agraviada por ese delito,
aunque de manera muy sencilla, y además no se le
conocía con el nombre de Investigación del delito.
Cabe recordar que el sistema procesal penal Acusatorio
Clásico, se desarrolló a partir del siglo V a.C. en
la Grecia
clásica y luego en la Antigua Roma; en donde no
hubo, ni jueces, ni policías, ni fiscales, ni abogados.
Pero surge la pregunta: ¿Quién ejercía
similares funciones a las
que ejercen actualmente los personajes antes mencionados?; se
podría responder con un ej.: Presentado un hecho
presumiblemente delictivo, el que se consideraba agraviado por
ese hecho, tenía el derecho o la potestad de acusar
directa y privadamente o no a la persona que según
él lo había provocado, ante un tribunal. Respecto a
la prueba de cargo, el mismo acusador tenia que llevarla ante el
Tribunal, ej..: Testigos; respecto a la prueba de descargo el
mismo acusado tenía que llevarla también ante un
tribunal. Fijado día , hora y lugar (que siempre era un
lugar público por ej.: una plaza) para ventilar el caso,
debían comparecer el acusador y el acusado en igualdad de
condiciones con sus respectivas pruebas ante
el tribunal, excepcionalmente el acusado era trasladado detenido,
porque como nos confirma el autor Arsenio Oré Guardia;
"Mientras que la libertad era
la regla, la detención era la excepción"1 (1999,
32). El orden de intervención era: Primero el acusador,
quien lo hacía de forma oral, luego el acusado que
tenía la facultad de rebatir la versión dada por el
acusador también de forma oral y además era
considerado inocente. El Tribunal debía decidir en esa
misma sesión o en ese mismo acto sobre la Responsabilidad
penal del acusado, también de forma oral y además
dicha decisión era inimpugnable.
Como se puede apreciar en el ej. anterior parte de las
funciones que hoy en día hacen en el mundo occidental la
policía, la fiscalía, y el abogado defensor, las
realizaba el que se consideraba agraviado por un delito aunque de
manera sencilla; también se puede afirmar que el acusado,
realizaba parte de las funciones que hoy en día hacen en
el mundo occidental la policía, la fiscalía (a
excepción de la función de acusar) y el abogado
defensor, de acuerdo a su conveniencia, porque su posición
respecto al acusador era de igualdad. La labor que realizaba el
Tribunal se equipara claramente con la función que realiza
en el mundo occidental actualmente un Juez o un Tribunal
Judicial.
1.2. La Investigación del Delito dentro del Sistema
Procesal Penal Acusatorio Adversarial
Por el criterio de cronología, lo trataremos más
adelante, ya que antes de este sistema se han desarrollado otros
sistemas.
1.3. La Investigación del Delito dentro del Sistema
Procesal Penal Acusatorio con rasgos adversariales.
También lo trataremos más adelante por ser uno
de los últimos sistemas que se están adoptando en
el mundo.
2. La investigación del Delito dentro del Sistema
Procesal Penal Inquisitivo.
El Sistema Procesal Penal Inquisitivo surge en Roma, "es una
creación del Derecho canónico y de la Edad Media,
extendiéndose a toda Europa
continental y perviviendo hasta el S. XVIII"2 (Wikipedia)
Veamos las principales características de este sistema,
según el autor procesal penalista César San
Martín Castro, en donde se puede apreciar importantes
puntos de la materia que nos interesa: La investigación
del delito. Así tenemos:
1) "La iniciación del proceso no depende de un
acusador. Rige el brocardo "procedat iudex ex officio".2) El juez determina subjetiva y objetivamente la
acusación.3) La investigación de los hechos y la
fijación de las pruebas a practicar las realiza el
juez-acusador.4) No existe correlación entre
acusación y sentencia. El juez puede en cualquier
momento alterar la acusación.5) No hay contradicción ni igualdad. No hay
partes. Los poderes del juez son absolutos frente a un
acusado inerme ante él. Lo normal es la
detención"3 (2003, 43)
Es pues que con el surgimiento del Sistema Inquisitivo, surge
también el Juez, quien era un funcionario investido por el
Rey, para que en nombre de él, administrara justicia; el
Juez al ser el facultado, para la investigación de los
hechos, era el facultado de lo que se conocerá más
adelante y hasta la actualidad, como, la investigación
judicial del delito; también el juez era el facultado para
decidir, si una persona era acusada o no, y si consideraba que
debería ser acusado, él mismo lo acusaba (de
oficio) en base a las pruebas que había obtenido; una vez
acusada determinada persona tenía que ir a juicio para su
juzgamiento, y el que lo juzgaba como su mismo nombre lo indica y
de cuya palabra se deriva el verbo juzgar por ser la principal
acción
que realizaba por antonomasia, era el Juez (el mismo que hizo la
acusación).Cuando un Juez investigaba los hechos materia
de un presunto delito, lo hacía constar de manera escrita
y reservada (secreta), un aspecto importante para tratar de
obtener la verdad, era a través de la tortura y los tratos
crueles al sospechoso de haber cometido un delito, y si
éste confesaba haberlo cometido no necesitaba ser
corroborado con otra(s) prueba(s), para acusarlo y pasarlo a
juicio.
Al término del juicio, el juez emitía la
sentencia, en donde condenaba o absolvía al acusado; en
ambos casos luego de emitida la misma se le enviaba al Rey, para
que lo REVISE y expida el fallo definitivo, aquí es donde
nace el principio de la doble instancia.
En cuanto a la prueba, tanto para la "etapa" de la
investigación, así como para la "etapa" del
juzgamiento, cabe mencionar que: La confesión era la
regina probatorum (reyna de las pruebas); regía la prueba
tasada, porque determinada prueba tenía ya un valor
pre-determinado por la ley, así
por ejm. la confesión en juicio de haber cometido un
delito, se consideraba de antemano el valor de prueba plena, y en
mérito a ella se le condenaba al acusado, por el delito
que se le estaba juzgando o por otros que en ese momento
confesaba haberlo cometido, también sin necesidad de ser
corroborada con otra(s) prueba(s).
Como se puede apreciar, en el Sistema Inquisitivo ya se puede
distinguir claramente la "etapa" de Investigación Judicial
del delito y la "etapa" del Juzgamiento del delito, aunque a la
primera no se le llamó estrictamente con ese nombre.
Si comparamos a las funciones que desempeñaba el juez
en el Sistema Inquisitivo en relación a la
investigación y juzgamiento del delito, con las funciones
que desempeñan en la actualidad, el juez, la
policía, la fiscalía y el abogado defensor,
también en cuanto a la investigación y juzgamiento
del delito, en el mundo occidental, se puede afirmar que:
Abarcaban casi todas las funciones más importantes de los
personajes antes mencionados.
Nótese que de todo lo que hemos afirmado hasta
aquí, acerca del modelo inquisitivo, la no presencia del
Fiscal, ¿Cuándo surge el Fiscal?, el Fiscal surge
también en el Sistema Inquisitivo, pero mucho
después del Juez, fue creado para velar por el
cumplimiento de las leyes del Rey, a
las mismas que tenía que considerar como "legales",
así como legal a la fuente de donde éstas emanaban
(el Rey); por lo tanto el fiscal tenía que defender toda
esa "legalidad",
entonces desde su aparición, el fiscal en todo acto que
debía realizar, debía de tener presente la defensa
de esa "legalidad", además no era independiente sino que
estaba enmarcado dentro de los funcionarios de gobierno del Rey,
equivalente a lo que se le podría ubicar ahora, dentro del
Poder
Ejecutivo.
3. La investigación del Delito dentro del Sistema
Procesal Penal Mixto
La Doctrina procesal penal occidental a excepción de la
doctrina anglosajona llama Sistema Procesal Penal mixto, al que
cree que contiene parte del Sistema Acusatorio y parte del
Sistema Inquisitivo. La doctrina Anglosajona en cambio llama al
Sistema Procesal Penal Mixto: Acusatorio Inquisitorial, no porque
perdure parte del Sistema Inquisitivo dentro de ese Sistema, sino
llaman así de manera general, porque, "garantiza menos
derechos al
acusado y opera con la premisa de que la instrucción
(petrial inquiry) y la aplicación de la ley escrita han de
guiar la sociedad en la
búsqueda de la justicia"4 (DEFLEM Y SWYGART, 2001,
53).
Según el autor procesal penalista Joan Verguer Grau,
las características del sistema mixto son:
1) "La separación entre la función de
acusar, la de instruir y la de juzgar, con fiadas a
órganos distintos, esto es, al fiscal, al juez de
Instrucción y al tribunal con jurado,
respectivamente.2) Excepto para el tribunal con jurado, rige el
principio de la doble instancia.3) También rige el principio del Tribunal
colegiado.4) La justicia esta a cargo de jueces profesionales,
excepto cuando interviene el jurado.5) La prueba se valora libremente.
6) La acción penal es indisponible y rige el
principio de necesidad en todo el curso del procedimiento. La
acción penal también es irretractable.7) El imputado deja de ser objeto de la
investigación, y adquiere el status de sujeto de
derechos. En ese sentido el Estado asume la carga de la
prueba"5 (1994; 38-39).
El Sistema Procesal Penal Mixto surge con la Revolución
Francesa en 1789; en cuanto a la Investigación del
delito, existe: La Investigación previa del delito,
realizada por la Policía, y la Investigación
Judicial del delito realizada por el Juez Instructor, previa
aceptación de la IMPUTACIÓN FISCAL. Se le llama
Juez Instructor porque la Investigación Judicial del
delito lo inicia con la instrucción al imputado.
El Sistema Mixto ha sido el Sistema que más ha
proliferado en el mundo occidental; y en la actualidad
España es el bastión en Europa; y en América
Latina por ej. rige todavía en la mayor parte del
Perú.
4. La Investigación del Delito Dentro del Sistema
Procesal Penal Acusatorio Adversarial.
Primeramente debemos señalar que el Sistema Procesal
Penal Acusatorio Adversarial se encuentra dividido en dos: El
británico y el Estadounidense; esto es, por sus marcadas
diferencias que tienen ambos subsistemas.
Para el trabajo que estamos realizando, nos interesa el Modelo
Estadounidense; por que es este modelo en el que se
inspiró la ex-República Federal de Alemania en 1974
para cambiar su modelo anterior lo cual fue muy "contagiante" a
varios países europeos, ya que siguieron los pasos de la
ex (RFA), lo mismo que años mas tarde está
sucediendo en la mayor parte de América
Latina, lugar que nos interesa también para hacer un
análisis breve en cuanto a la
investigación del delito, pero más
específicamente nos interesa para este trabajo, lo que
ocurre en el Perú en materia de investigación del
delito, por estas razones no tocaremos aquí, el modelo
británico.
4.1. La investigación del Delito dentro del Sistema
Procesal Penal Acusatorio Adversarial Estadounidense
Primero trataremos brevemente sobre el Sistema Procesal Penal
Estadounidense. Es un sistema muy complejo, por razones bien
visibles como por ej., su organización federal de los 50 Estados, lo
que trae consigo que todos los Estados obedezcan reglas federales
en materia procesal penal, válidas para todos los Estados;
pero, además cada Estado tiene
competencias
sobre materia procesal penal, para su propio Estado; generando
como una de sus consecuencias, diversidad normativa.
Las principales características del Sistema son:
1. "La discrecionalidad en el ejercicio de la acción
penal, sin revisión judicial"6 (PIZZI Y MONTAGNA, 2004,
440). Lo anterior es lo que la doctrina jurídico procesal
penal occidental denomina: Sistema de Oportunidad Libre, y que
también según ella, es uno de los 2 sistemas que
regulan el principio de oportunidad.
"El segundo, el matiz convencional de la pena, fruto de la
conformidad (Plea Bargaining) entre la acusación y
defensa, irrevocable unilateralmente (pacta sun Servanda).Como
acertadamente señala Peter Lewisch, profesor de la
Universidad de
Viena (1999, 243-244), nos hallamos ante un contractual
Settlement (arreglo contractual), lo que permite establecer
paralelismos con un market system (sistema de mercado). El
tercero, la falta de control
jurisdiccional en la fase previa al juicio. Es el
señorío de la policía y del Fiscal. En
realidad la primera comparecencia ante el Juez (inicial
Appearance, regla Federal 5), no se produce sino después
del arresto. Esto es, no es obligado, como preceptúa el
artículo 118 de la LECRIM, comunicar inmediatamente la
notitia criminis al sospechoso y, así investirlo de la
cualidad de imputado. Es más, ni siquiera entonces el
sujeto pasivo de la acción penal tiene conocimiento
de todo el material incriminatorio. De ahí la figura del
discovery (regla 16), para revelar los elementos de cargo a
petición del imputado, no obstante, no amparada por la
Constitución (GUERRERO, 2005, 108). Esta
desigualdad de las partes no se corrige del todo en juicio, ya
que sólo el fiscal "tiene la potestad de otorgar inmunidad
al testigo y luego exigirle que conteste a todas las preguntas,
-la defensa no tiene tal facultad-" (JACOBS, 2007)"7 (VILLEGAS
FERNÁNDEZ, 2007, 5).
Como se puede observar en el Sistema Acusatorio Adversarial
Estadounidense, en cuanto a la investigación del delito,
no hay juez instructor por lo tanto no hay instrucción
judicial; ni otra investigación judicial del delito.
¿Quién entonces realiza la investigación del
delito en el Sistema Acusatorio Adversarial Estadounidense?, la
Policía y la Fiscalía. La Policía
actúa bajo dirección de la Fiscalía, pero tiene
amplia libertad para realizar sus investigaciones.
Además la investigación del delito que realiza la
Policía y la Fiscalía, antes que ésta
última ejercite la acción penal, todavía es
etapa pre-procesal por no estar establecida en las Reglas
Federales. Por último un aspecto importante en cuanto a la
Fiscalía, es que se encuentra inmersa "dentro del poder
ejecutivo. De ahí que no se mueva por criterios de
"legalidad" sino de discrecionalidad"8 (Ibd, 2007, 6).
En resumen, en la investigación del delito en el
sistema procesal penal Acusatorio Adversarial Estadounidense, la
Policía y la Fiscalía, realizan la
investigación del delito, de manera preliminar, esto es,
antes que la Fiscalía Ejercite la acción penal (la
acción penal comprende el inicio de la
Investigación, es decir la Instrucción Fiscal, la
dirección de la investigación, la acusación
y la participación fiscal en el JUICIO). El Fiscal para
optar por el ejercicio público de la acción penal o
no, se rige principalmente por criterios de discrecionalidad,
cualquiera sea su opción del fiscal, no es revisado por el
JUEZ.
El juez, sólo es comunicado por el Fiscal, una vez que
haya decidido ejercitar la acción penal (iniciar la
investigación Fiscal o Instrucción Fiscal) para que
éste asuma jurisdicción y expida las resoluciones,
para las que está facultado.
Para terminar, podemos afirmar que, la función que
desempeña el fiscal instructor en el Sistema Acusatorio
Adversarial Estadounidense, en cuanto al inicio de la
Investigación (Instrucción Fiscal), la
dirección de la Investigación (que ejecuta la
policía o grupos de
investigadores, luego de la Instrucción Fiscal) y la
ejecución de la Investigación (Fiscal) que el mismo
haga (después de la Instrucción Fiscal), va ha ser
casi igual a la función que desempeña en el Sistema
Mixto el Juez Instructor.
5. La Investigación del Delito en el Sistema
Procesal Penal Acusatorio con rasgos adversariales.
El Sistema Procesal Penal Acusatorio, con rasgos
adversariales, de corte adversarial u otra denominación
similar, es el que según casi toda la doctrina procesal
penal occidental denomina al modelo o Sistema Procesal Penal que
ha partir del año 2000 aproximadamente se está
implementando en América Latina. En Perú
específicamente este Modelo Procesal Penal se está
comenzando a implementar a partir del año 2006.
El Modelo Procesal Penal Acusatorio con rasgos adversariales
se ha inspirado en el Modelo Procesal Penal Acusatorio
Adversarial Estadounidense, de ahí proviene la mayor parte
de su nombre. Por inspirarse en el modelo antes mencionado, va ha
existir gran cantidad de similitud entre ambos.
Las principales características del Sistema
son:
1) La obligatoriedad en el ejercicio de la
acción penal pública como regla. La ley
establece los casos excepcionales a la obligatoriedad del
ejercicio de la acción penal pública; es decir,
lo que la doctrina jurídico procesal penal occidental,
denomina: Sistema de Oportunidad reglada.2) La investigación preliminar del delito a
cargo de la Policía y la Fiscalía. La
Fiscalía dirige la investigación que realiza la
Policía.3) La investigación en etapa procesal,
comprende, el inicio de la etapa de la investigación o
Instrucción Fiscal, la dirección de esa
investigación (por el fiscal) y la ejecución de
la misma (realizada generalmente por el mismo Fiscal, pero
también por la policía).4) Las principales funciones que cumple el juez penal
desde que asume jurisdicción hasta antes de la etapa
del juicio son: Resolver cuestiones previas, excepciones y
cuestiones prejudiciales; así como, dictar a solicitud
del Fiscal (instructor) las medidas coercitivas y resolver,
previa opinión del Fiscal (Instructor), los pedidos de
libertad provisional y libertad incondicional a pedido del
imputado o su abogado defensor.5) La inclusión del proceso de
terminación anticipada como regla en el Proceso Penal,
por ser aplicable a casi todos o todos los delitos. En este
proceso el imputado tiene la opción de acogerse al
mismo, para no ir a Juicio. Si se acoge hay posibilidad que
la pena, así como otros aspectos del delito se
negocien previamente a la audiencia judicial (de
terminación anticipada). En audiencia el juez
sólo se limita a controlar la legalidad de lo
negociado (acordado) previamente; esto es, si considera legal
lo acepta sino lo rechaza.6) El juicio o juzgamiento a cargo del Juez o
Tribunal Judicial.
Como podemos apreciar, en cuanto a la investigación del
delito en el Sistema Procesal Penal Acusatorio con rasgos
adversariales se pueden diferenciar 2 etapas; la primera de
investigación preliminar, que está ha cargo de la
Policía y la Fiscalía. La segunda, que está
a cargo fundamentalmente de la fiscalía.
I.B. ¿QUIÉN DEBE INVESTIGAR EL
DELITO?
Este es uno de los temas más polémicos del
derecho
procesal penal. Ya hemos visto la investigación del
delito dentro de los diversos sistemas procesales penales que han
existido y existen en el mundo occidental, donde es fácil
darnos cuenta entonces, que hay 3 clases de investigación
del delito, según el funcionario que lo realice: La
Investigación Policial del delito, la investigación
judicial del delito y la investigación fiscal del delito.
También hemos visto que no todos los sistemas, coinciden
en encomendar la investigación del delito a los mismos
funcionarios.
Aquí es donde surgen los problemas en cuanto a:
¿Quién debe investigar el delito?,
¿está bien que la Fiscalía dirija la
investigación del delito que realiza la policía?,
¿Podrá dirigir la Fiscalía a la
policía en la investigación de todos los delitos?,
¿La dirección de la investigación del delito
por parte de la Fiscalía, es desde el inicio de la etapa
de la investigación preliminar del delito o desde el
inicio de la etapa de la investigación fiscal del delito
dentro de proceso (Instrucción Fiscal)?, etc.
Sobre ¿Quién debe investigar el delito?, la
Doctrina procesal penal occidental está dividido en varios
bandos; a saber: Un sector considera que la investigación
del delito debe estar a cargo de la fiscalía, dirigiendo
esta además la investigación que realiza la
policía.
Otro sector considera que la investigación del delito
debe estar a cargo de la Policía en etapa preliminar (de
investigación), con el control de la Fiscalía y
luego a cargo del juez instructor en etapa procesal.
Otro sector considera que en general la investigación
del delito debe realizarlo la policía con el control y
dirección de la fiscalía.
Otro sector considera que la investigación del delito
debe estar a cargo de la Policía, pero que, ésta
obedezca órdenes del Juez; etc.
Acabamos de ver, los criterios doctrinales sobre,
¿quién debe investigar el delito?, y que en la
realidad casi todas éstas consideraciones se han puesto en
práctica, es necesario entonces tratar brevemente la
investigación del delito que realiza cada uno de los
funcionarios antes aludidos por la doctrina procesal penal
occidental; es decir la investigación judicial del delito,
la investigación policial del delito y la
investigación fiscal del delito.
1. La Investigación Judicial del Delito
Se da en el Sistema Procesal Penal Inquisitivo y en el Mixto.
Por ya no existir Sistema Inquisitivo en el mundo occidental, por
no ser de importancia tratar detenidamente la
investigación del delito en el sistema inquisitivo para
este trabajo, etc., en esta parte trataremos sólo la
investigación del delito en el sistema mixto, en la parte
donde se pueda apreciar la investigación judicial del
delito.
El sistema mixto, divide la investigación del delito en
2 etapas: Preliminar y Procesal.
La investigación del Delito en etapa Preliminar.
La realización de la investigación está
encomendada a la Policía, y la fiscalía debe
controlar e intervenir en esa investigación. Ésta
investigación policial se le conoce también como:
Investigación Previa del delito. Está respaldada
por parte de la doctrina jurídico procesal penal que
considera que, el Ministerio Público debe ocupar un lugar
intermedio entre los funcionarios de la investigación (en
clara alusión a la Policía) y la
jurisdicción (los jueces)9 (Gossel, Karl-Heinz,
"Reflexiones sobre la situación del Ministerio
Público en el Proceso Penal de un estado de Derecho
y sobre sus relaciones con la Policía", en Doctrina Penal,
año 1981. pág. 651).
La investigación del Delito en etapa Procesal.
Está encomendada al juez penal. Ésta es la llamada
instrucción judicial del delito; pero si la ley de un
país establece que puede haber investigación
judicial del delito de forma independiente antes de la
instrucción judicial, será también
investigación judicial del delito, pero no
instrucción judicial. Además, la doctrina procesal
penal occidental, a la investigación judicial del delito
en etapa procesal lo llama simplemente: Instrucción
Judicial, pero en puridad la instrucción judicial, (o
visto desde el lado del imputado, cuando éste rinde su
instructiva) es sólo el inicio de la investigación
judicial del delito en etapa procesal.
La instrucción judicial del delito, se inicia, con la
instrucción judicial propiamente dicha (cuando el imputado
rinde su instructiva), una vez que la fiscalía haya
imputado a esa persona de haber cometido un delito
(IMPUTACIÓN FISCAL); ante el juez instructor, y previa
aceptación de éste. La instrucción judicial
del delito es la primera etapa del proceso penal propiamente
dicha.
El juez instructor, es el DIRECTOR de esta etapa, por lo tanto
es el encargado de su organización y desarrollo. El
principal objeto de la instrucción judicial
(Investigación Judicial del delito) lo podemos apreciar
por ejemplo en el Art. 72 del CDPP de 1940 del Perú
modificado por el art. 1º de la Ley Nº 24388 de
5-12-85, que establece: "Art. 72º: La instrucción
tiene por objeto reunir la prueba de la realización del
delito de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus
móviles; establecer la distinta participación que
hayan tenido los autores y cómplices en la
ejecución o después de su realización, sea
para borrar las huellas que sirvan para su descubrimiento, para
dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna
forma de sus resultados. Las diligencias." Es decir en
éste artículo se encuentra consagrado el principio
de instrucción.
La instrucción judicial del delito no es igual en todos
los países que ha existido o existe; pero hay una
característica sobresaliente común en todos los
países antes mencionados; que es: La escrituralidad de
todas las diligencias (constando en actas). Lo de reservada, si
bien lo fue en un comienzo en todos los países que
ostentaban este tipo de investigación, en estos
últimos años es muy limitada, existiendo
países como España que esta etapa es
mínimamente reservada (secreta), porque la mayor parte de
dicha etapa es contradictoria.
Podemos finalizar diciendo: La Instrucción Judicial del
delito, es la etapa procesal que va ha tener como objeto
principalmente, de reunir todo el material probatorio posible
para un eventual JUICIO o juzgamiento.
2. La Investigación Fiscal del Delito
En un sentido amplio va a ser toda investigación que
realice el fiscal sobre el delito; y se da en el sistema mixto
(si la constitución y la ley de un país establecen
que, además de controlar a la investigación que
realice la policía, el fiscal también puede
independientemente realizar investigación del delito), en
el Sistema Acusatorio Adversial, tanto Estadounidense como
británico, así como en todos los sistemas que se
han inspirado en éstos últimos. En un sentido
estricto se podría considerar solamente a la
instrucción fiscal. Si analizamos el Sistema Acusatorio
Adversarial, vemos que también divide a la
investigación del delito en, etapa Preliminar y etapa
Procesal.
La Investigación del Delito en Etapa Preliminar.
Esta a cargo tanto de la Policía como de la
Fiscalía, en el caso que lo realice la Policía,
debe hacerlo bajo la Dirección de la Fiscalía.
La Investigación del Delito en Etapa Procesal.
Está encomendada al Fiscal Penal. Parte de la doctrina
procesal penal occidental a ésta investigación lo
denomina simplemente: Instrucción Fiscal; pero en puridad
la instrucción Fiscal (o vista desde el lado del imputado:
Cuando el imputado rinde su instructiva ante el fiscal
instructor), es sólo el inicio de la investigación
fiscal del delito como etapa dentro del proceso penal.
Casi todas las funciones que desempeña el fiscal
instructor, en etapa procesal (como por ejemplo la
dirección de la investigación), son las mismas que
desempeña el Juez Instructor en el Modelo Mixto (Parecido
a un cambio de actores).
El principal objeto de la Instrucción Fiscal, va ha ser
principalmente, el mismo que el objeto de la Instrucción
Judicial del delito; es decir; reunir todo el material probatorio
para un eventual juicio, pero también para no ir a juicio
(si el fiscal opta por no acusar). Algunos representantes de la
doctrina procesal penal occidental que está a favor de la
Instrucción Fiscal, argumentan además, que, los
resultados de la Instrucción Fiscal del delito tienen
fundamentalmente, "valor informativo y no un carácter probatorio"10 (Duce, Mauricio –
Riego, Cristian, "Introducción al nuevo sistema procesal
penal", pág. 116); al respecto nosotros decimos que, los
resultados de la Instrucción Fiscal, tienen valor
informativo y probatorio para el fiscal, ¿por qué?,
porque, toda o parte de esa información que obtiene el fiscal al final
de su instrucción, se convierte en prueba fiscal en un
sentido amplio y que le sirve a éste para acusar o no al
imputado; además si acusa, esa prueba fiscal le
servirá para defender su acusación en juicio.
3. La Investigación Policial del Delito
Por ser un tema extenso, sólo trataremos lo más
útil en relación a los fines de nuestro
trabajo.
3.1. Introducción
Hablar de la Investigación Policial del Delito, es un
tema muy apasionante, y a la vez complejo; porque entre otras
razones, la policía para realizar la investigación
(policial) del delito, tiene que trabajar obligatoriamente con
materia jurídica o materia de la ciencia del
derecho, sin ser especialista en esa materia, ya que delito es
parte de la materia jurídica o parte de la materia de la
ciencia del derecho; además, la investigación
policial del delito, aparte de ser estudiada por la ciencia
jurídica, es estudiada también por la ciencia
policial o policiología; porque esa ciencia entre otros
temas de su objeto de estudio tiene, a las funciones que realizan
las diversas clases de policías, y una de esas clases de
policías, es la que va ha tener a cargo la
investigación policial del delito, como por ej., en
España va ha ser la Policía Judicial. La ciencia
policial o policiología tiene, principios
propios, doctrina policial propia, etc., al igual que la ciencia
jurídica.
Entonces, podemos apreciar la "rica" mixtura que
entraña la Investigación policial del delito, en
cuanto a que es estudiada por las 2 ciencias antes
mencionadas, por ser parte de su objeto de estudio (de ambas).
Entonces, cuando la investigación policial del delito, es
estudiada desde el punto de vista de la ciencia jurídica,
se le enmarca por lo general, dentro del área de Derecho
Policial, existiendo hoy en día, libros,
cátedras, doctrinarios, etc. del derecho policial, como
ej. en España tenemos al Catedrático de Derecho
Policial de la universidad de Alicante, Eduardo García
Domenech. Cuando la investigación policial del delito es
estudiada, desde el punto de vista de la ciencia policial, se le
enmarca dentro del área de la investigación
policial del delito. Todo lo antes mencionado, nos puede llevar a
la conclusión válida: Para poder desarrollar
trabajos prácticos y teóricos o académicos
óptimos sobre la investigación policial del delito,
tanto el abogado procesal penalista o el Policía
investigador del delito, tienen que dominar ambas ciencias arriba
mencionadas; o cuando menos frente a un caso real que se presente
y en donde haya que aplicar la investigación policial del
delito, el abogado procesal penalista debe saber lo básico
de la ciencia policial y el policía investigador debe
saber lo muy básico de la ciencia del derecho. Los
problemas o confusiones, surgen cuando el abogado procesal
penalista cree que sólo se puede tratar la
investigación policial del delito desde el punto de vista
de la ciencia del derecho, sin considerar que también se
puede tratar desde el punto de vista de la ciencia policial o
cuando un policía investigador cree viceversa de lo que
acabamos de mencionar. En consecuencia, lo ideal sería
que, el fiscal provincial en lo penal o el juez penal investiguen
todos los delitos, ya que ellos son especialistas en delitos,
pero resultaría tal afirmación, una utopía
(un sueño), porque; ¿Podrá el fiscal
provincial en lo penal en el caso de Perú o quién
haga la función de éste en otros países o el
juez en lo penal (Juez instructor), investigar todos los delitos
y ya no facultar para nada a la Policía, para que
investigue el delito? La respuesta es: No, siendo pertinente
citar aquí al jurista español Juan Montero Aroca,
que afirma: "Cuando en al actualidad se dice que la
investigación (.) debe atribuirse al fiscal, no se sabe
muy bien a que se quiere hacer referencia, pues en la actualidad
y en futuro la investigación va ha seguir de hecho en
manos de la Policía"11. (2007,58).
Frente a ésta afirmación anterior, el jurista
también español, Jesús Manuel Villegas
Fernández lo secunda y respalda, al decir: "De ahí
que no tengan mucho sentido las críticas de ineficacia al
Juez instructor, ya que las pesquisas las hacen los
técnicos entrenados para ello, que son los agentes
policiales. La cuestión es quien los dirige."12 (2007, 4).
He ahí entonces la vigencia e importancia de la
Investigación Policial del delito, del cual nos estamos
ocupando. Luego de esta introducción sobre la
Investigación Policial del delito, lo que nos interesa
sobre ella para los fines de este trabajo (ya que es un tema que
puede ser tratado en todo un gran libro o tomos
de libros) es; diferenciarlo de la Investigación Judicial
del delito y de la Investigación Fiscal del delito,
determinar donde debe plasmarse dicha investigación (que
lo veremos mas adelante), resaltar su vigencia e importancia (que
ya lo vimos en la introducción reciente), demostrar que la
policía puede y debe de pre-calificar el hecho
presumiblemente delictivo así como pre-imputar
responsabilidades penales (que lo veremos mas adelante),
contestar a la pregunta sobre si la fiscalía puede dirigir
a la policía en la investigación de todos los
delitos (que lo veremos más adelante).
3.2. Objeto.
Facilitar las funciones de jueces y fiscales en cuanto a la
investigación y/o juzgamiento del delito que éstos
realicen. De lo anteriormente mencionado se desprende que la
investigación policial del delito contribuye con la
administración de justicia; y aún más
cierta parte de la doctrina jurídico procesal penal
occidental lo considera una de sus funciones básicas, tal
como señala el jurista argentino y fiscal de Cámara
de Neuquén, Ricardo J. Mendaña, cuando afirma: "La
Policía suele tener a cargo el cumplimiento de 2 funciones
básicas, la función de seguridad o de
prevención de la criminalidad y la función judicial
o de investigación de los delitos"13 (Mendaña
Ricardo J., El Ministerio Público y la Dirección de
la investigación criminal, en Revista, como
Prepararse para el Nuevo Proceso Penal, p. 97). Podemos afirmar
también, que a pesar de las Reformas Procesales Penales,
en donde se encomienda al fiscal un rol más
protagónico en la investigación del delito;la
Policía es uno de los actores que más participa en
la investigación del delito.
3.3. Finalidad.
"Probar."(MULLER SOLÓN, 2007, 7) policialmente si se a
cometido o no uno o varios delitos , y si se llegase a comprobar
que se ha cometido uno o varios delitos, determinar o tender a
determinar quién o quiénes son sus responsables
penales, en base a las pruebas policiales obtenidas.
4. Polémica sobre quién debe Investigar el
Delito
Ya hemos mencionado que la doctrina procesal penal occidental
está dividida en varios bandos sobre, ¿quién
debe investigar el delito?, acentuándose dicha
polémica, más en cuanto a quién debe
instruir (¿El Juez o el Fiscal?); es decir si debe existir
o no, la investigación Fiscal del delito
(instrucción Fiscal) o la investigación Judicial
del delito (instrucción judicial). Se desata una GRAN
BATALLA al respecto, a saber:
4.1. Argumentos y autores a favor de la Instrucción
Fiscal (Investigación Fiscal del Delito como etapa dentro
de Proceso Penal ).
"Qué los fiscales se hagan cargo de la
investigación cambia uno de los ejes sobre los que
gira actualmente el sistema de Justicia Penal y modifica de
manera sustancial la actividad del Ministerio Fiscal y
también la de otros actores del proceso. Además
ofrece una perspectiva y una plataforma de trabajo diferente
para enfrentar viejas cuestiones y problemas, tales como la
ineficacia de la investigación, la efectividad de las
garantías o la burocratización y lentitud de
los procedimientos"14 (Mendaña , Ricardo J., El
Ministerio Público y la Dirección de la
Investigación Criminal, en Revista, como prepararse
para el Nuevo Proceso Penal pág. 83).Uno de los objetivos de la Reforma Procesal Penal
Latinoamericana es "liberar al juez de la
investigación"15 (Bínder, Alberto M.,
"Política Criminal. De la formulación de la
praxis", pág. 174).Sin realizar la investigación judicial, el juez
"puede actuar como un juez imparcial. La imparcialidad supone
la existencia de un juzgador desinteresado, es decir que no
esté vinculado con las personas que tienen intereses
en el proceso, que no aparezca en posición de
beneficiar o perjudicar a alguna de las partes."16
(Mendaña, Ricardo J., El Ministerio Público y
la Dirección de la Investigación Criminal, en
Revista, cómo prepararse para el Nuevo Proceso Penal,
p. 85)."La separación de juez y acusación es el
más importante de todos los elementos constitutivos
del modelo teórico acusatorio, como presupuesto
lógico y estructural de todos los demás"17
(Ferrajoli, Luigi, "Derecho y Razón. Teoría del
garantismo penal, pág. 567")El juez instructor actúa con "lentitud e
ineficacia"18 (GIMENO SENDRA, 2006, 86).
4.2. Argumentos y autores a favor de la Instrucción
Judicial (Investigación Judicial del Delito como etapa
dentro de Proceso Penal).
El Fiscal instructor es imparcial porque, el "sujeto que
posteriormente va ha formular la acusación es el que
ha impulsado la investigación"19 (GONZÁLEZ
NAVARRO, Alicia, 2004, 106)."Si el fiscal asume la investigación, mal puede a
la vez observar sus defectos y desviaciones, que así
serían los suyos propios, y tratar de corregirlos"20
(LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio De, 2001,
197).". vestimos a un santo para desvestir a otro. Se aleja al
juez de la instrucción, pero se le endosa al
órgano que carga con la delicada responsabilidad de
actuar en sala. Se perfora la membrana aislante entre la fase
previa y el juicio"21 (VILLEGAS FERNÁNDEZ, 2007,
4).Si el Fiscal instructor, tiene facultades para aplicar
criterios de oportunidad sin el control jurisdiccional
(principio de oportunidad libre) , equivale a que el Fiscal
Instructor ostente discrecionalidad 22 (DIEZ PICAZO, 2000,
13). Sobre esto apuntala Jesús Manuel Villegas
Fernández: "De nada les aprovecharía consagrar
el "Fiscal" investigador" si viene a parar en un funcionario
plenamente independiente cuya actuación este regida
por el principio de legalidad y sometida al control
jurisdiccional: ¡Sería un Juez instructor(. En
el Fiscal, en cambio (.) se desea que sea dúctil para
plegarse ante los dictados de la política criminal. Es
verdad esta sumisión que no suena bien, de ahí
que se acuda con cierta frecuencia vergonzosamente al
eufemismo "autonomía" para encubrir la
subordinación del Ministerio Público al poder
político"23 (2007, 6)A una parte de la actuación del Fiscal Instructor,
así como a una parte de la actuación del fiscal
en general en el modelo Acusatorio Adversarial, Perfecto
Andrés Ibáñez, los denomina:
"neoinquisitivos"24 (2007).La crítica al Juez Instructor, "el mismo
órgano investigador autoriza las limitaciones de
derechos. Pero ese escollo sería fácilmente
soslayable con la adición de un juez de libertades que
a diferencia del francés (que sólo interviene
para la prisión provisional), lo hiciera siempre que
fuere necesario (escuchas, registros)"25 (VILLEGAS
FERNÁNDEZ, 2007, 6).El Fiscal Instructor nació en la época del
Tardofranquismo, ejm., de ello es que ya lo tuvo La Alemania
Nazi26. (BACIGALUPO, ENRIQUE, 2005, 19). "Al fin y al cabo es
una institución predemocrática, mientras que el
Juez de Instrucción nació de la
Revolución Francesa"27 (VILLEGAS FERNÁNDEZ,
2007, 6).Cuando instruye el Fiscal, el juez de la
investigación preparatoria o juez de garantías,
es "hoja de parra del Estado de Derecho"28 (SHÜENEMAN,
2005, 57). Porque: "Su tarea se limita a rubricar peticiones
del Fiscal"29 (VILLEGAS FERNÁNDEZ, 2007, 6).
4.3. Argumentos y autores que están a favor de la
Instrucción Policial (Investigación Policial del
Delito como etapa dentro de Proceso Penal).
Debemos recordar antes de nada que la investigación
policial del delito, comprende la investigación del mismo
en cualquier momento o circunstancia que la constitución y
la ley le faculte. Entonces si ya la ley establece que
sólo lo haga en etapa preliminar (antes de la
instrucción fiscal o instrucción judicial), la
Policía sólo en esa etapa investigará el
delito; pero si la ley establece que además de investigar
en etapa preliminar, lo puede hacer en etapa procesal (por ejm.,
cuando el JUEZ o el Fiscal esta investigando el delito, es decir
cuando se está llevando a cabo ya la instrucción
judicial del delito o la Instrucción Fiscal del delito);
también se llama investigación policial del delito,
aunque sea muy mínima su investigación. Se puede
dar el caso entonces, que dentro de la Investigación
Judicial del delito o dentro de la investigación fiscal
del delito (dentro de etapa procesal), exista una
investigación policial del delito.
En el tema que tratamos nos referimos a la posibilidad de que
la policía desempeñe el rol del juez instructor
(investigador judicial del delito) o del fiscal instructor
(investigador fiscal del delito); es decir ya no
existiría, ni la instrucción judicial delito, ni la
instrucción fiscal del delito y sólo
quedaría la investigación policial del delito o
instrucción policial del delito (en etapa procesal),
además de la existencia de la investigación
policial del delito en etapa preliminar. Los autores y argumentos
a favor de la instrucción policial, son:
Las fuerzas policiales deben instruir (investigar el
delito en etapa procesal) para darle imparcialidad al fiscal
y al juez.30 (GONZÁLEZ NAVARRO, 2004, 106) y (LLERA
SUÁREZ-BÁRCENA, 2001, 197).
5. Reflexiones sobre quién debe Investigar el
Delito
Hemos visto ya la gran polémica que existe respecto, a
quién debe instruir el delito (el juez o el fiscal) o
quién debe investigar el delito en etapa procesal,
nosotros consideramos varios aspectos previos, para dar una
opinión ;aspectos como: ¿Es prioritario el cambio
de juez instructor por fiscal instructor?, por ej., en
América Latina se está haciendo este cambio, pero,
debemos de tener presente que en éstos países
abunda la extrema pobreza, la pobreza, etc.,
entonces ¿estuvo bien que los países
latinoamericanos se den el lujo de gastar millones de
dólares, tanto propios como prestados (créditos internacionales) porque algunos
juristas le recomendaron cambiar el juez instructor por el fiscal
instructor y más aún el cambio de todo un modelo
procesal penal existiendo tanta gente que se muere de hambre,
está tuberculosa, anémica o con otra enfermedad?.
Creemos que no, porque América Latina no tuvo
inmediatamente antes de la Reforma que está en marcha,
modelo inquisitivo; y en el Modelo Mixto imperante al momento de
la Reforma, la parte inquisitiva que según cierta parte de
la doctrina consideraba que contenía el Sistema Mixto, era
casi totalmente inexistente (si habría parte inquisitiva
en el sistema Mixto sería al inicio de ese sistema),
porque, últimamente ya todos estos sistemas estaban
reformados, acorde con las garantías de un debido proceso,
y si algo todavía quedaba de inquisitivo en el sistema
Mixto, era suficiente una buena Reforma, esto es, casi totalmente
coincidente con lo que opina el jurista español Juan Luis
Gómez Colomer, cuando considera que no es necesario
cambiar el Modelo Procesal Penal Mixto español por el
acusatorio adversarial estadounidense, al afirmar: "las
garantías esenciales del proceso penal norteamericano las
tenemos ya, no nos hace falta copiar ninguna más".31
(2006, 71). Además, no importa mucho quién instruya
si es el juez o el fiscal, ya que ambos son abogados y ninguno de
éstos es directamente perjudicado o beneficiado en el
proceso; la buena investigación del delito en etapa
procesal va ha depender más, de otros factores (probo, no
corrupto, diligente, trabajador, etc.), porque si se quiere hacer
bien las cosas, se hace y poco importa si instruye el juez o el
fiscal, en IRÁN por ej., : "El juez, el Fiscal y el
abogado defensor suelen coincidir en la misma persona"32
(AMIRAHMADI, 2007), esto, en propio siglo XXI, y salvo algunos
cuestionamientos al sistema procesal penal de ese país,
por organismos internacionales de Derechos Humanos,
la costumbre y la aceptación popular hacen que dicho
sistema se mantenga.
Los académicos podemos "recetar" o recomendar muchas
cosas, pero hay que hacer también un enfoque o
análisis a los efectos colaterales que se podrían
generar como producto de la
puesta en práctica de nuestras recomendaciones; como un
ej. de efecto colateral de la recomendación para que
Latinoamérica cambie su sistema procesal penal (dicha
recomendación se está ejecutando a partir del
año 2000 aproximadamente) , es que algunas personas se
están llenando los bolsillos de dinero,
¿quién se está llenando los bolsillos de
dinero con la puesta en marcha de la Reforma Procesal Penal en
Latinoamérica y específicamente en el Perú?
La respuesta lo dejamos para otras investigaciones, pero debemos
de tener presente cuando menos un dato: El año 2006
Perú recibió 12 millones de dólares de
crédito
del Banco Mundial
para mejorar su administración de justicia, 12 millones de
euros "aportados" por la comunidad
europea para "Apoyo a la Reforma del Sistema de Justicia"33
(REPORTE DE LA JUSTICIA/CEJA-REPORT OF JUSTICE/JSCA, pág.
2.http: //www.
cejamericas. Org/reporte/muestra
país3. php? Idioma =
españolypais = Perú.9/02/2008), etc. Entonces,
mucho cuidado con los recomendadores. También otra
investigación que puede hacerse relacionada a la anterior
pregunta es, ¿quién es el promotor, el interesado o
qué país, institución o persona es el
interesado para que América Latina cambie su sistema
procesal penal?, la pregunta la dejamos sin contestar; pero se
debe de tener cuidado, la defensa del Nuevo Proceso Penal, por
algunas personas que ostentan los principales cargos en su
ejecución, así como por algunos capacitadores del
nuevo sistema (en Diplomados, maestrías, doctorados,
cursos, talleres, etc.), porque, de repente ellos al lucrar de
ese trabajo van ha tratar de alabar y defender ha como de lugar
al Nuevo Sistema Procesal Penal. Esto no ocurre con todos los
abogados, porque, un abogado por más inteligente que sea
si se capacitó para el anterior sistema, tiene que volver
a pagar para que lo capaciten para el Nuevo Sistema (siendo
egresos para éste en vez que estos egresos ya sirviera
para que lo disfrute), volviéndose como un negocio,
¿dónde quedan sus tantos años de estudio
para ser abogado? (no estamos en contra de las capacitaciones,
pero éstas deben ser excepción a los cursos
universitarios de la formación de abogado y
diseñadas bajo ciertos parámetros).Además,
¿porqué, no se inyecta millones de euros en la
gente más proclive a cometer delitos?, acciones como
éstas serían muy eficaces para bajar el
índice delincuencial y poco importaría estar
pensando en la adopción o no de un nuevo proceso
penal.
Por último cabría preguntar,
¿cuándo el juez instructor realiza la
investigación judicial del delito, sólo investiga o
investiga y juzga?, nosotros creemos que el juez a la par que
investiga, juzga, claro que predominantemente se notará el
juzgamiento en juicio. Si el juez cuando realiza la
investigación judicial del delito (en proceso propiamente
dicho), no juzgara, no podría por ej., sobreseer al
imputado, entonces todos los imputados tendrían que ir a
juicio, pero no es así; de ahí que los que
sostienen que la instrucción judicial debe ser cambiada
por la instrucción fiscal, para que el juez pueda ser
imparcial, además, porque, Investigación
sólo es averiguamiento (no discutimos eso, nosotros
decimos el juez instructor investiga y juzga) y que en dicha
etapa lo que se va ha realizar va ha ser fundamentalmente
acumulación de información.. y la función de
juzgar (del juez) sólo se va ha realizar en juicio o "el
juicio es, pues, el momento de la prueba, en un sentido
sustancial. Lo anterior no es sino la recolección de los
elementos que servirán para probar la imputación en
el juicio; ese es, precisamente, el sentido de las palabras
preparatorio de la acusación"34 (A. Bínder,
Introducción al Derecho Procesal Penal,
pág. 238); no tengan mucho sentido. Cuando el Juez
Instructor realiza la investigación judicial del Delito,
predominantemente investiga pero también juzga. Mucho
cuidado que con el NCPP, si el Fiscal Instructor tiene cierta
discreción antes y durante la investigación
preparatoria (Instrucción Fiscal o Investigación
Fiscal del delito en Proceso), estaría en contra del
principio de la Unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional (art. 139 inc. 1 CPP de 1993).
También el Juez de garantía o juez de la
investigación preparatoria (cuando instruye el fiscal) en
cierta medida juzga (ej. en las audiencias, pero eso no quiere
decir que el juez instructor no juzgaba). Se debe tener en cuenta
también que el sistema acusatorio clásico no
encomendó investigar al fiscal.
Las últimas preguntas que hacemos, aquí;
¿existe la prueba policial del delito? Y ¿La
policía puede o debe probar (policialmente) un delito?
Sobre la primera pregunta diríamos que si existe, un ej.
de ello sería la prueba pre-constituida, y si esta prueba
es tomada por el fiscal para que haga su imputación
pasará también a ser prueba fiscal, en un sentido
amplio (y así sucesivamente). Respecto a la segunda
pregunta, al referirse ésta a la prueba a nivel policial,
es decir, mientras la policía realiza su función de
investigación del delito, diríamos que
también puede y debe en algunos casos probar policialmente
un delito y en algunos casos debe intentar probarlo policialmente
(claro que esta prueba a nivel policial que realice la
policía, lo hará en el marco de su función
de investigación de delito amparada constitucionalmente
para poder determinar a nivel policial si se ha cometido o no un
delito y si se ha cometido quiénes son sus
responsables.).
LA
INVESTIGACIÓN DEL DELITO EN EL
PERÚ
II.A. LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO ANTES DE LA
ENTRADA EN VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL
2004
1. GENERALIDADES
Antes de la entrada en vigencia del NCPP del 2004 en el
Distrito Judicial de Huaura (1 de Julio del 2006) y en el resto
de distritos judiciales donde toda vía no rige el NCPP, la
investigación del delito (así lo dice la ley
refiriéndose a la investigación policial del
delito, pero en puridad la PNP investiga policialmente el
presunto delito), está a cargo de la PNP, pero el
Ministerio Público VIGILA E INTERVIENE en dicha
investigación (Art. 9 Decret. Legisl. Nº 52).
También la función de investigación del
delito por parte de la PNP está contemplada en su Ley
Orgánica Nº 27238 (art. 7, inc. 2) y en la CPP de
1993 (Art. 166, 3ra. parte).
Para una mejor comprensión de la investigación
policial del delito, lo vamos a dividir en 2 partes: La
investigación policial del presunto delito (para la PNP,
según la PNP) y la investigación policial del
delito (según la PNP).
Llamamos investigación policial del presunto delito, a
la investigación que hace la PNP desde que se entera de un
hecho delictivo o un hecho presumiblemente delictivo, así
como también desde que ella misma (la PNP) se entera mutuo
propio de un hecho presumiblemente delictivo, hasta el momento
que lo considera formalmente a éste (hecho presumiblemente
delictivo), como un hecho delictivo (por ser constitutivo de uno
o varios delitos, según la policía o por haberse
cometido uno o varios delitos, según la policía), o
como un hecho no delictivo (por la inexistencia de la
comisión de un delito, según la policía), en
la diligencia de conclusiones del Atestado Policial.
La investigación Policial del delito, en el marco de
aplicación del CDPP de 1940, en puridad no va ha existir;
porque, cuando la Policía recién lo considera a un
hecho presumiblemente delictivo -que estuvo investigando- como un
hecho delictivo, en la diligencia de conclusiones del Atestado
Policial, ésta (la PNP) deja ya de investigar ese hecho
delictivo (que así ella recién lo
consideró), y remite el Atestado al Fiscal Provincial.
Como podemos observar la PNP no investigó el Delito (en
puridad) sino el presunto delito. Excepcionalmente se
podría afirmar que con la aplicación del CDPP de
1940 la Policía realiza la investigación del delito
en puridad, ej.. en el caso que remita un atestado policial a la
Fiscalía y en el cual haya determinado ya la existencia de
un hecho delictivo (por la comisión de uno o varios
delitos según ella), y luego de la remisión de ese
primer Atestado al Fiscal, sigue e laborando atestado/s
ampliatorio/s sobre el mismo caso.
Se podría afirmar también que cuando el juez
instructor abre instrucción, sobre la base de lo que la
Policía lo consideró un hecho delictivo y
supongamos que el Fiscal provincial coincida con la
Policía y también lo considere como tal (un hecho
delictivo tal y conforme lo consideró la policía),
para el Juez Instructor, todavía es presunto delito en
puridad.
Ejm. si el juez instructor abrió instrucción por
delito de homicidio, luego
de sus investigaciones judiciales, previas formalidades, puede
decir: No existe delito, porque el supuesto homicida actuó
en legítima defensa, sobreséase.
2. FORMA DE INICIARSE
La PNP realiza la investigación policial del presunto
delito al recibir una denuncia o de oficio.
Cuando recibe una denuncia. Esta es a su vez directa o
indirecta.
a. Cuando recibe una denuncia Directa. La
recibe de cualquier persona y por cualquier delito o falta;
aunque la ley establece que sólo puede interponer
denuncia ciertas personas legitimadas para ello a saber:
a.1.) Si el ejercicio de la acción penal es
pública. El agraviado o cualquiera del pueblo, si se
trata de delito de comisión inmediata (art. 11 Decret.
Legisl. Nº 52)
a.2.) Si el ejercicio de la acción penal es privada.
El agraviado.
Debemos anotar que cuando el ejercicio de la acción
penal es pública, se limita innecesariamente denunciar
a cualquier persona, felizmente en la práctica no se
cumple esta limitación para bien de la sociedad. Esta
limitación para denunciar ya se corrigió en el
NCPP.
b. Cuando recibe una denuncia Indirecta. La
recibe del Fiscal provincial en lo Penal; es decir
éste Fiscal ya recibió previamente la denuncia
directamente del agraviado o cualquiera del pueblo, si se
trata de delito de comisión inmediata (art. 11 Decret.
Legisl. Nº 52). Cabe recalcar que el fiscal provincial
en lo penal puede llevar también una denuncia a la PNP
para que ésta realice la investigación
respectiva de un "hecho presumiblemente delictuoso" que se
enteró de oficio, tal como resulta de interpretar el
art. 11 del Decret. Legisl. Nº 52.
De Oficio.- Lo hace al tomar conocimiento
directamente de la presunta comisión de cualquier
ilícito penal (delito o falta); tal como se puede
apreciar en el art. 59 y 60 CDPP modif.. por el DL Nº
21895 de 2/08/77.
La PNP PLASMA la realización de la investigación
policial del presunto delito en un Atestado o PARTE POLICIAL.
Debe entenderse "investigación del delito" (art. 166 CPP
3ra. parte) haciendo una interpretación extensiva, es decir, que
comprende; a la investigación del presunto delito, del
delito y de la presunta falta.
3. EL ATESTADO POLICIAL
Antes de tratar el tema del atestado policial, debemos
recordar que puede ser estudiado por la ciencia jurídica y
por la ciencia policial, ya que si lo tratamos dentro de la
ciencia jurídica se enmarca dentro del área del
Derecho Policial y si lo tratamos dentro de la ciencia policial
se enmarca dentro del área de la investigación
policial del delito; nosotros trataremos el Atestado Policial
dentro de la ciencia policial o desde el punto de vista de la
ciencia policial y la doctrina policial; así como
también desde el punto de vista de la ciencia
jurídica.
Concepto
"Es un documento técnico-científico de
investigación elaborado por la policía a
mérito de una denuncia recibida directamente o a
través del fiscal provincial. El Atestado policial
contiene todos los elementos que permitan concluir si el
denunciado es el autor del hecho que se le incrimina o no"35.
(MULLER SOLÓN, 2007, 6-7)
"Es el conjunto de documentos donde
se contienen las diligencias que describen las actuaciones que
lleva a cabo la Policía Judicial con el propósito
de averiguar y comprobar unos hechos presumiblemente
delictivos"36. (MARTÍN ANCÍN Y ÁLVAREZ
RODRÍGUEZ, 2007, 33)
Para nosotros el Atestado Policial, es un conjunto de
documentos técnicos-científicos de
investigación policial del presunto delito, elaborados por
la Policía que designe la constitución, a
mérito de una denuncia recibida directamente,
indirectamente o de oficio y donde al final de dicha
investigación se concluye formalmente que se ha cometido
uno o varios delitos y quién o quiénes son sus
responsables penales, en base a las pruebas policiales obtenidas.
EL ATESTADO POLICIAL se convierte en PARTE POLICIAL cuando no se
logra determinar quién o quiénes son los
responsables del delito o delitos cometidos o cuando el presunto
delito o delitos no se encuentran debidamente acreditados como
delitos.
EXPLICAMOS NUESTRA DEFINICIÓN
Decimos, que es un "conjunto de documentos", porque el
Atestado Policial se compone de un número impreciso de
documentos, dependiendo del tipo de ilícito penal cometido
y de cómo sucedieron los hechos, ejm.: Diligencias, actas,
informes,
etc.
Decimos que son, "documentos
técnicos-científicos", porque para elaborar dichos
documentos la Policía usa la Técnica Policial, es
decir un procedimiento
policial especial para la investigación del presunto
delito, pero a la vez aplica la ciencia policial o
policiología, para la investigación del mismo.
Decimos, de "Investigación policial", para
diferenciarlo de una investigación fiscal, judicial,
etc.
Decimos, "del presunto delito", porque formalmente para la
Policía constituye o no un determinado delito cometido, en
las conclusiones del Atestado. El presunto delito abarca a la
"presunta falta".
Decimos, "elaborados por la Policía que designe la
constitución", porque, Ejm. en Perú lo encomieda a
la PNP y en España, a la PJ.
Decimos, "a mérito de un denuncia recibida
directamente", es decir de cualquier agraviado o cualquiera del
pueblo, "si se trata de delito de comisión inmediata o de
aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente" (art.
11 Decret. Legisl. Nº 52).
Decimos, "a mérito de una denuncia recibida
indirectamente", porque la recibe a través del fiscal
provincial en lo penal.
Decimos, "a mérito de oficio," porque en el caso que la
Policía considere que se ha cometido o se está
cometiendo un ilícito penal sin que nadie haya denunciado,
comienza o debe comenzar entre otras cosas ha realizar
investigaciones.
Decimos, "y donde al final de dicha investigación", nos
referimos al final de la investigación policial del
presunto delito.
Decimos, "se concluye formalmente que se ha cometido uno o
varios delitos", porque, en la Diligencia de Conclusiones del
Atestado Policial, se cita el precepto o preceptos penales
infringidos concretos. Debemos aclarar también que el
término FORMALMENTE es en relación a las
formalidades que efectúa en esa diligencia, la
Policía; no debemos confundir con la formalización
de denuncia del Fiscal ante el Juez instructor.
Decimos, "y quién o quiénes son sus responsables
penales", porque la Policía establece la responsabilidad
penal de la persona o personas que han cometido esos delitos. Es
decir, esa persona es responsable para la Policía,
según la Policía. En cuanto al término
responsable, la Policía puede establecer que su
responsabilidad penal de una persona es como autor o
partícipe de ese delito.
Decimos, "en base a las pruebas policiales obtenidas", es
decir, en base a las pruebas policiales (directas e indirectas)
obtenidas en la investigación.
PARTES
Las partes de que consta un atestado policial pueden ser
diversas, todo va ha depender del ilícito penal, y la
forma y circunstancias en que ese ilícito penal es
cometido. No hay un número determinado de partes para
todos los atestados; el autor Antonio Nicolás Marchal
Escalona afirma; "en la confección del atestado debe regir
una cierta libertad en la forma y, sobre todo una gran carga de
iniciativa y originalidad por parte de cada instructor"37, (1999,
9-10) pero el mismo autor señala que "al incluirse en el
atestado un cúmulo importante de actuaciones de distinta
naturaleza (escritos, diligencias, actas, informes.), de dispar
realización, con diferentes personas intervinientes.,
será preciso dotar al mismo de una organización
mínima al objeto de facilitar la tarea judicial.."38
(1999; 7)
Nosotros, teniendo en cuenta lo antes mencionado indicaremos
las partes más frecuentes presentes en un atestado ya que
en la doctrina y en la práctica no hay unanimidad sobre
aquello.
DILIGENCIAS
A. CONCEPTO DE DILIGENCIA. "Es la
materialización por escrito de una actuación
policial en torno al esclarecimiento del hecho delictivo. La
propia palabra diligencia expresa una disposición, una
actitud y prevención que recuerdan a la necesaria para
enfrentarse a esa tarea"39 (MARCHAL ESCALONA, 1999, 9).
B. TÍTULO O DENOMINACIÓN DE UNA
DILIGENCIA. Se le titulará según su
contenido.
C. CLASES. La investigación policial
del Presunto delito contenida en un Atestado Policial se
desarrolla a través de: La diligencia de
INICIACIÓN, las diligencias de INVESTIGACIÓN,
La diligencia de Análisis y la diligencia de
CONCLUSIÓN. Luego de ésta última va la
diligencia de REMISIÓN si lo hubiera. Si ha las
diligencias de investigación la agrupamos como si
fueran una; podemos afirmar que cada una de las 4 clases de
diligencias mediante las que se lleva a cabo la
investigación policial del presunto delito; contenida
en un Atestado policial, constituye una etapa o fase en la
investigación del mismo. Cabe señalar que la
frase: "Contenida en un Atestado policial" lo usamos para
diferenciarlo, de una investigación policial del
delito que puede hacer la policía, sin necesidad de
contenerlo en un Atestado Policial.
C.1. DILIGENCIA DE INICIACIÓN.- Llamada
también introducción o encabezamiento; es la que da
inicio al atestado y como ya dijimos puede ser a mérito de
una denuncia recibida directamente, indirectamente o de oficio
(por propia iniciativa).
En la parte superior izquierda se anota la unidad que
instruye, su emblema y el número de registro del
Atestado.
En el cuerpo de la diligencia a que nos referimos se anota la
información básica referida a la comisión de
un hecho presuntamente delictivo, como los datos de las
personas intervinientes (agraviado/s, presunto/s, implicado/s,
agentes de policía), etc.
A esta diligencia se le podría considerar como la
primera etapa en la investigación del delito, contenida en
un atestado policial.
C.2. DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.- Llamadas
también actos de investigación. Al conjunto
de estas diligencias se les podría considerar como una
segunda etapa o fase en la investigación policial del
presunto delito, contenido en un Atestado Policial. Es la etapa
donde por lo general se diseña la estrategia de la
investigación a seguir, y donde también se elaboran
una serie de HIPÓTESIS como
respuestas a los 2 GRANDES PROBLEMAS presentados: La
comprobación que se ha cometido un determinado delito y
quienes son sus responsables (autores y partícipes).
Al referirse a estas diligencias el autor de doctrina policial
Nicolás Marchal Escalona afirma: "Son las que conforman el
cuerpo del atestado y donde se plasma la labor policial con
objeto de efectuar la comprobación y esclarecimiento del
hecho delictivo (declaraciones, reconocimientos, inspecciones
oculares, entradas y registros,
intervenciones telefónicas, etc.)"40. (1999,13)
Nosotros no coincidimos totalmente con lo afirmado
anteriormente por Marchal Escalona, sobre todo por los
términos "hecho delictivo" que el usa ahí y que se
presta para confusiones; por eso para que la idea del autor antes
citado quede del todo correcta, nosotros proponemos que
después de la palabra "efectuar" debe ir: la
averiguación y el esclarecimiento del "hecho
presumiblemente delictivo", con el fin de lograr la
comprobación que se ha cometido un hecho delictivo por
constituir uno o varios delitos, según la
Policía.
Además si coincidiéramos totalmente con lo
afirmado anteriormente por Marchal Escalona todavía
quedaría incompleto, "que son las diligencias de
investigación", por eso nosotros agregamos al Concepto de
Diligencias de investigación dado por Marchal Escalona
líneas arriba con las respectivas rectificaciones que
hemos hecho, lo siguiente: Que son también las diligencias
realizadas con objeto de lograr la identificación de los
responsables penales (autores y partícipes) a nivel
policial (según la Policía), si es que se ha
cometido un hecho delictivo. En este último caso el
investigador policial lo realiza generalmente a través de
lo que entre otros tratadistas policiales o doctrinarios
policiales Enrique H. Muller Solón llama, "Elementos para
identificar al autor o descubrir que ese sospechoso no es el
autor" señalando el mismo autor en seguida: "Dentro de
estos elementos están los indicios, las huellas, restos de
comida, colilla, etc."41 (2007, 8)
Cabe precisar que en esta etapa también se realiza el
acopio de pruebas dactilares, referencias, testimonios, evidencias,
etc.
Dentro de las diligencias de investigación
también se encuentran lo que la doctrina policial
denomina: "Otras DILIGENCIAS o DILIGENCIAS ESPECIALES, como
análisis toxicológicos, peritaje
balístico, pericia dactiloscópica, prueba de
ADN, y otras
pericias que realizarán los expertos policiales en
balística
forense, biología forense,
físico-química, fotografía
forense, grafotecnia, identificación policial, medicina
forense, modelados, odontograma, etc., cuyos resultados se
acompañan al atestado policial"42 (IBD,2007;8).
Sobre los términos "DILIGENCIAS ESPECIALES", tienen un
significado dentro de la ciencia policial y otro dentro de la
ciencia jurídica; cabe hacer mención acá que
se refiere a "DILIGENCIAS ESPECIALES" dentro de la ciencia
policial (esto en razón a que toda ciencia tiene su
terminología propia con sus respectivos significados,
doctrina propia con sus respectivos doctrinarios, etc.); ejemplo
de: "Diligencias especiales", dentro de la ciencia
jurídica y para un doctrinario jurídico es lo que
establece el CDPP desde el Art. 170 al 195,
describiéndolas como "aquellas que ordena el Juez para la
mejor investigación del hecho delictuoso y la
identificación de los culpables"43. (FIGUEROA
ESTREMADOYRO, 1999, 236). La aclaración anterior se
justifica porque muchas veces un doctrinario jurídico
trata temas de la ciencia policial queriendo hacer que coincidan
los significados de las terminologías, de la ciencia
policial y de la ciencia jurídica, o viceversa.
Esta segunda etapa o fase en la investigación policial
del delito como vemos es donde se acopia casi todo el material o
"materia prima"
que va ha servir para proseguir en la investigación del
presunto delito.
El MODUS OPERANDI del investigador policial para llevar a cabo
el desarrollo de las diligencias de investigación,
así como la elaboración de HIPÓTESIS como
respuesta a los PROBLEMAS PRESENTADOS que ya mencionamos
anteriormente va ha depender de la DESTREZA PREPARACIÓN,
EQUIPAMIENTO, DOTES DETECTIVESCOS, INTELIGENCIA,
PRUDENCIA, ETC., con los que él cuente en materia de
investigación policial del delito.
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